1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)，對(duì)非法買賣外匯的認(rèn)定、量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確，自2019年2月1日起施行。

《解釋》規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰;同時(shí)，提高了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。專家認(rèn)為，《解釋》出臺(tái)將對(duì)非法買賣外匯犯罪產(chǎn)生較強(qiáng)震懾作用，對(duì)于普通的境外旅游、求學(xué)人群影響不大。

換匯黃牛、對(duì)敲型地下錢莊情節(jié)嚴(yán)重以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪

在非法買賣外匯的認(rèn)定方面，《解釋》規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負(fù)責(zé)人表示，倒買倒賣外匯和變相買賣外匯為實(shí)踐中地下錢莊非法買賣外匯的主要方式。倒買倒賣外匯，是指不法分子在國(guó)內(nèi)外匯黑市進(jìn)行低買高賣，從中賺取匯率差價(jià)，此類錢莊俗稱為“換匯黃牛”。變相買賣外匯，是指在形式上進(jìn)行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實(shí)現(xiàn)貨幣價(jià)值轉(zhuǎn)換的行為。資金跨國(guó)(境)兌付是一種典型的變相買賣外匯行為，跨國(guó)(境)兌付型地下錢莊又被稱為“對(duì)敲型”地下錢莊。

刑法第二百二十五條對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的處罰做出了明確規(guī)定：情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

《解釋》提高了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此前的規(guī)定出自1998年《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法買賣外匯20萬美元(根據(jù)當(dāng)時(shí)人民幣對(duì)美元的匯率計(jì)算約相當(dāng)于200萬元人民幣)以上的，或者違法所得5萬元人民幣以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。《解釋》規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在500萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。此前沒有規(guī)定非法買賣外匯“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》按照“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的五倍確定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在2500萬元以上或者違法所得數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

同時(shí)，《解釋》還以“數(shù)額+情節(jié)”的形式，規(guī)定了可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的四種情形：曾因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的;二年內(nèi)因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的;拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的;造成其他嚴(yán)重后果的。非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在250萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上，且具有四種情形之一的，可以認(rèn)定為 “情節(jié)嚴(yán)重”;非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在1250萬元以上或者違法所得數(shù)額在25萬元以上，且具有四種情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融犯罪案件辯護(hù)律師曾杰表示，此前我國(guó)只規(guī)定了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，這意味著即便是非法買賣外匯達(dá)到千萬、數(shù)億的被告人，也只能認(rèn)定其為“情節(jié)嚴(yán)重”，最高刑在五年以下，此前國(guó)內(nèi)很多案件都是如此處理。《解釋》出臺(tái)之后，對(duì)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)有了明確規(guī)定，達(dá)到數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的案件，可以在五年以上十五年以下有期徒刑間量刑，這對(duì)于打擊該類犯罪無疑具有強(qiáng)烈的震懾作用。

另外，單位犯罪適用自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。單位實(shí)施非法買賣外匯行為，依照《解釋》規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰。

地下錢莊更具隱蔽性，為《解釋》重點(diǎn)打擊對(duì)象，從重處罰

曾杰對(duì)新京報(bào)記者表示，從當(dāng)下的司法實(shí)踐來看，非法買賣外匯大都通過地下錢莊以“對(duì)敲”方式進(jìn)行，具體手段是把人民幣和外匯的直接交易隔離，人民幣只在境內(nèi)交易，外匯在境外交易，沒有發(fā)生物理流動(dòng)，以對(duì)賬的形式來實(shí)現(xiàn)“兩地平衡”。這樣，地下錢莊的境內(nèi)賬戶和境外賬戶之間沒有資金往來，表面上沒有倒賣行為，實(shí)質(zhì)上卻完成了非法的換匯活動(dòng)。這種模式更加方便不法分子將境內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移到境外。而且，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，很多地下錢莊還會(huì)采取虛擬貨幣的方式進(jìn)行支付和購(gòu)匯，從而更加具有隱蔽性。這也是《解釋》出臺(tái)的一個(gè)關(guān)鍵背景。

2015年11月浙江金華市公安機(jī)關(guān)偵破一起通過非居民賬戶(NRA)實(shí)施資金非法跨境轉(zhuǎn)移的地下錢莊案件，即為“對(duì)敲型”地下錢莊。據(jù)媒體報(bào)道，該案涉案金額達(dá)4100余億元，后公訴機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)犯罪團(tuán)伙提出指控。

根據(jù)國(guó)家外匯管理局2016年年報(bào)，借助現(xiàn)金交易躲避監(jiān)管是地下錢莊呈現(xiàn)出的新特點(diǎn)之一，即在境內(nèi)接收人民幣現(xiàn)金，境外提取外幣現(xiàn)鈔。此外，地下錢莊還利用國(guó)內(nèi)外設(shè)立的空殼公司，在多地、多家銀行開立賬戶，資金操作手法復(fù)雜多變，隱蔽性強(qiáng);非法活動(dòng)區(qū)域不斷蔓延，通過異地資金頻繁劃轉(zhuǎn);非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍擴(kuò)大，一些地下錢莊不僅進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)匯兌，還開展為虛假招商企業(yè)提供虛假發(fā)票、為出口騙稅企業(yè)提供虛假出口單證、為企業(yè)和個(gè)人代辦境外開戶手續(xù)等非法活動(dòng)，危害程度不斷加大。

2016年，國(guó)家外匯局等相關(guān)部門共查處涉及地下錢莊的非法買賣外匯案件400余起，共處行政罰款近億元人民幣。2017年查處案件數(shù)量和罰款金額均大幅增加，共查處涉及地下錢莊交易對(duì)手的非法買賣外匯案件1400余起，行政罰款數(shù)億元人民幣。

兩高相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，近年來，隨著國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，恐怖主義犯罪國(guó)際化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我國(guó)加大對(duì)貪污賄賂犯罪的打擊力度，從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯等涉地下錢莊犯罪活動(dòng)日益猖獗，涉地下錢莊刑事案件不斷增多。地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉(zhuǎn)移資金的最主要通道，不但涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪，還日益成為電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪活動(dòng)轉(zhuǎn)移贓款的渠道，成為貪污腐敗分子和恐怖活動(dòng)的“洗錢工具”和“幫兇”。

《解釋》中還明確了非法經(jīng)營(yíng)罪與洗錢罪或者幫助恐怖活動(dòng)罪競(jìng)合時(shí)的從重處罰原則。司法實(shí)踐中，對(duì)于地下錢莊實(shí)施非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯行為，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，或者協(xié)助將資金匯往境外，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，同時(shí)又構(gòu)成洗錢罪或者幫助恐怖活動(dòng)罪的，按照競(jìng)合犯處罰原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

非法買賣外匯為個(gè)人外匯違規(guī)重災(zāi)區(qū),有人買房有人還賭債

從2018年外匯局通報(bào)的典型案例來看，非法買賣外匯為個(gè)人外匯違規(guī)行為的重災(zāi)區(qū)。根據(jù)新京報(bào)記者統(tǒng)計(jì)，2018年全年，外匯局共通報(bào)了130起外匯違規(guī)典型案例，36起涉案主體為個(gè)人，其中15起案由為非法買賣外匯，罰款金額共計(jì)3904.87萬元人民幣，平均每個(gè)案件罰款260.32萬元。

通過地下錢莊買賣外匯的常見手段是：將人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至境外賬戶。15起案件中有2起案件涉案金額超過1億元。

個(gè)人非法買賣外匯向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的目的包括購(gòu)買房產(chǎn)和償還賭債。有3起非法買賣外匯案是為了購(gòu)買境外房產(chǎn)，其中金額最大的為香港籍陳某。2015年1月至8月，陳某為實(shí)現(xiàn)非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)目的，將1700萬元人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至其境外賬戶，用于購(gòu)買境外房產(chǎn)等。最終其被罰款153萬元人民幣。

還有人的目的是償還境外賭債。2012年6月至2016年9月四年多時(shí)間內(nèi)，浙江籍夏某將14188.45萬元人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至境外賬戶，用于償還境外賭債。夏某被罰款1418萬元，是2018年外匯局通報(bào)的所有非法買賣外匯案例中被罰款金額最高的，也是所有個(gè)人外匯違規(guī)案例中罰款金額最高的。

另外，有兩起案例的通報(bào)中直接點(diǎn)明是在澳門賭場(chǎng)的地下錢莊非法買賣外匯。江蘇籍徐某、遼寧籍馮某均為在澳門賭場(chǎng)通過地下錢莊多次非法買賣港元，二人違規(guī)金額折合人民幣分別為265.98萬元、1081.79萬元，分別被處以罰款32萬元、130萬元。

2018年12月6日外匯局的違規(guī)案例通報(bào)中，首次披露個(gè)人的外匯違規(guī)行為處罰信息被納入中國(guó)人民銀行征信系統(tǒng)，違規(guī)個(gè)人還被實(shí)施“關(guān)注名單”管理。這意味著，自此以后，非法買賣外匯的個(gè)人除了被處以罰金外，還會(huì)被實(shí)施“關(guān)注名單”管理并納入央行征信。

曾杰對(duì)記者表示，《解釋》出臺(tái)后，對(duì)于普通的境外旅游、求學(xué)這類人群影響不大，但對(duì)于有大額購(gòu)匯、外匯收支需求的國(guó)內(nèi)商戶而言，他們應(yīng)該更加嚴(yán)格地遵守外匯管理方面的法規(guī)，在指定的場(chǎng)所換匯和購(gòu)匯。“因?yàn)榈拇_有很多進(jìn)出口企業(yè)，在國(guó)際貿(mào)易中接收外匯或支付外匯時(shí)，都是通過地下錢莊進(jìn)行，逃避外匯監(jiān)管，獲得非法利益，特別是在境外有經(jīng)營(yíng)實(shí)體的中國(guó)商戶，要更加嚴(yán)于律己，不能以‘親友互助’的名義幫助收匯、換匯，否則極易陷入刑事犯罪誤區(qū)。”

而對(duì)于普通人而言，總體的原則就是只能在指定的場(chǎng)所即外匯指定銀行進(jìn)行購(gòu)匯，不能通過其他非法的方式，比如通過私人、地下錢莊購(gòu)匯。

《解釋》規(guī)定的非法買賣外匯違法金額標(biāo)準(zhǔn)：

非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”：

(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在500萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在10萬元以上的。

非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在2500萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在50萬元以上的。(記者 顧志娟)

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